虽于大臣持法不纵翻译

作者:赵晓耕 中国人民大学法学院教授、博士生导师, 沈玮玮 华南理工大学法学院副教授来源:人民法院网

南宋思想家陈亮(1143—1194年)提出了著名的“持法深者无善治”之论(或曰命题),道理似乎很简单,因为“法愈详而弊愈极”,只有立法宽简,才能收“狱治日简,教化浸行”之功效。这一论断源自于陈亮一生的治世理想:“同风俗以正人心,清刑罚以全民命”。

虽于大臣持法不纵翻译  第1张

任人:解读陈亮命题的时代背景

“持法深者无善治”很容易被化约为“法深无善治”这样的客观命题。这一简化又可以演变成两个子命题,即“善治不必法深”“法深必不善治”。就此而言,评价国家与社会治理好坏的标准就变成了相当清晰的两大指标:立法繁简与否,执法宽严与否。不过,我们始终无法量化法治社会所需的立法数量,更无法精确回答法治社会执法宽仁的具体评判标准。历代善治与否并非是立法的繁苛或执法的严苛所能单独决定的。如此理解这一命题,无疑让这一客观命题变成了模糊命题,无法证伪。我们如若回到陈亮“持法深者无善治”命题之语境中,便可清晰查见这一命题非客观陈述,其主观色彩极为浓烈。法深之弊并非出于“法深”这一客观条件,主要来自于用法之人这一主体要件。

两宋思想家大抵主张“任人”,以此来指摘帝王“任法”,是与皇帝分权之举,更是积极贯彻“与士大夫共治天下”的国策。皇帝通过积极立法以防范士大夫的逾矩和滥权,则是维持皇权的必要手段。不过,宋代皇帝忘记了“疑人不用,用人不疑”的告诫,反倒在向士大夫放权的过程中时刻提防他们的“贰心”,一再用法度约束,并且将王法的作用强调到了极致,实在是矫枉过正,“一朝被蛇咬,十年怕井绳”,有违儒家“中庸”之道。这一切皆是宋代帝王过于看重集权的私心所致,正如陈亮之好友叶适(1150—1223年)所言“(权力)无所分画则无所寄任,天下泛泛焉而已矣;百年之忧,一朝之患,皆上所独当,而群臣不与也。夫万里之远,皆上所制命,则上诚利矣;百年之忧,一朝之患,皆上所独当,而其害如之何!”皇帝表面上“与士大夫共治天下”,背地里却“私其臣之无一事不禀承我者为国利,而忘其仇之无一事不禁切我者为国害”。

自岳飞被杀以来,南宋朝廷变法改革动力尽失,北伐无望。皇帝不能直接表明偏安一隅的立场,依然要在思想和行动上体现北伐的决心。唯有通过不断地制定法令,才能表明朝廷积极有为的姿态。不过,这一做法完全是掩耳盗铃,明知不可为而为之,法度已成为维持君臣和朝廷脸面的饰物,官场上下心照不宣,陈陈相因罢了。有志之士则发出了重整道德伦常,主张“任人”而不“任法”,高举北宋张载(1020—1077年)提出的“为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平”的儒家士大夫政治抱负大旗。

指向:北宋法深之弊与命题真意

陈亮借用“法深”与“善治”之关联,直接批评的对象是“持法深者”。考虑到他被归为浙东事功学派——浙东事功派指的是生活成长于浙东地区的士大夫,除吕祖谦作为从理学向浙东事功派转折过程中的学者外,主要代表人物则有薛季宣、陈傅良、陈亮和叶适等人。由于浙东事功派献身于恢复的伟大事业,力图改变现有局面,他们便极其自然地继承了宋学建立以来自范仲淹到王安石等的面向社会实际、讲求应用于社会实际的优良学风。并且陈亮的思想如果用“功利儒家”来概括的话,他所批评的当是北宋当权者和执法者。陈亮在其策文《人法》中曾直言不讳地总结道:“汉,任人也;唐,人法并行也;本朝,任法者也。”邓小楠认为“任法”与“任人”的权衡与争执、互补与折衷,几乎贯穿了两宋三百年。就此而言,陈亮是站在“任人”的角度去分析法深之弊的。在陈亮看来,宋代“法深”问题之关键在于对人和法作用的估计有失偏颇:“法当以人而行,不当使法之自行,今任法之弊,弊在于使法之自行耳。”“使法之自行”意即放纵法深之弊,更可恶的是明知法深有弊,反倒利用法深(尤其是法条互相矛盾之处)故意“钻空子”,导致人心涣散,无法团结一心,同仇敌忾。因为况且“奸尻之炽,皆由禁网之严;罅漏之多,亦由夫防闲之密”。这些都是出自于用法者的“坏心思”。当然,若立法者明知立法不可达到面面俱到的效果,反倒偏执地认为立法可以解决一切问题,过于看重立法,便是假借立法解放人的主观能动性,逃避责任。陈亮能够看到“不独天下日以不理,而五方之异宜,人心之异用,天运之无穷,万世之方来而未已,岂文书所可得而尽束之哉?”北宋名儒忠臣辈出,相信他们都能清醒地认识到历代都无法制定涵盖一切社会问题的法典律令,更何况还有司马光的《资治通鉴》。如果如陈亮所说,“听其自穷,则非仁智之用心也。”这等于是将批评的范围扩大到了所有士大夫统治阶层。非要解释北宋士大夫的“非仁智之用心”,则要归咎于皇权定下的“事为之防”的祖制。虽然有王安石的“祖宗不足法”,但毕竟是昙花一现。

陈亮认为“事为之防”才是宋代一直秉持的祖宗之法和治国理念,以致宋代君王对“任法”深信不疑:“今儒者之论则曰:‘古者不恃法以为治。’而大臣之主画,议臣之申明,则曰:‘某法未尽也,某令未举也,事为之防,不可不底其极也;人各有心,不可不致其防也。’其说便于今而不合于古,儒者合于古而不便于今。所以上贻有国者之忧,而勤明执事之下问。”一个十分看重权谋和法度的法家君王,与一群追求修齐治平的儒家士大夫,势必会在“任法”与“任人”上有所侧重。君王偏向“任法”,而士大夫侧重“任人”。只不过因北宋国力尚未孱弱,法度依然可行,故而“任人”思想并不占主流。待至南宋,朝廷羸弱,收复失地无望,士大夫才对“任法”进行全面反思。

推进:叶适对命题的认同与补充

晚年的陈亮生活于南宋淳熙年间(1174—1189年),当时因敕令格式统类合编而导致条文庞杂繁琐,并且同一事类因敕令格式不同而散见于各编,检阅大为不便,致使“用法之际,官不暇徧阅,吏因得以容奸”。(《宋史·刑法一》)即便在淳熙七年(1180年)钦颁了420卷的《淳熙条法事类》,然史载“修法官吏多系选人为之,时有不通古今,不习法令者,一切受成于吏人之手,往往不仅名实混淆,使‘敕中有令,令中有格’。”(《宋会要·刑法》)且修法官吏上下其手,随意肢解条文,让南宋预通过改善立法技术来解决法深之弊的设想化为泡影,条法事类的法典编纂形式也被后世所弃。这些被陈亮的好友叶适总结为“法度以密为累而治道不举”。叶适对法深的理解更进一步,宋代的法深之弊并非立法过度导致,而是消极性的惩罚性立法过度,缺少积极性的激励性立法。宋代为了防范权力旁落而“矫失以为得”,防弊太甚,反而对发展社会活力缺乏积极且正面的制度考虑。(任锋:《叶适与浙东学派:近世早期政治思维的开展》,载《政治思想史》2011年第2期)即便在遭遇靖康之难、国家动荡后,立法之目的依旧没有改变,如此导致人心、人气、人才皆失,正所谓“细者愈细,密者愈密。摇日举足,辄有法禁。而又文之以儒术,辅之以正论。人心日柔,人气日惰,人才日弱。……夫以二百余年所立之国,专务以矫失为得。”牟宗三读后认为,有宋二百余年,其心思议论全寄托在矫唐末五代之失上。因此,宋代一切法禁皆展转为害。(牟宗三:《政道与治道》,台湾学生书局1987年版,第205页)叶适继续评论道:“上则明知其不可行,而姑委之于下。下则明知其不可行,而姑复之于上。虚文相挺,浮论相倚。故君子不可用,而用小人;官不可任而任吏,人情事理不可信而信法。”这正是对陈亮批评的那种偏执且无奈的“持法深者”的恰当解释。

虽于大臣持法不纵翻译  第2张

叶适将用法之人进一步划分为三种——贤明者、庸愚者、小人者:“然而贤者,则以为是必不可去之害。庸愚者,则恃其有是害也,足以自容;而其小人,则或求甚于所害。天下皆行于法度之害,而不蒙于法度之利,二百年于此,日极一日,岁极一岁。”在此情形下,“天下之人皆以为不知其所终。”这表明在叶适看来,法度之害已是侵入国人之骨髓。这是叶适较陈亮更进一步的观点。他将“持法深者”的外延进一步扩大,它既包含了积极践行者,如小人,也包括了消极对待者,如庸愚,更囊括了彻底失望者,如贤者。而且,他将“法深”之责最终归罪于更高统治者:“百年之忧,一朝之患,皆上所独当,而群臣不与也。夫万里之远,皆上所制命,则上诚利矣;百年之忧,一朝之患,皆上所独当,而其害如之何!……故纪纲以专为患而至于国威不立。”更大的“持法深者”当是君王,故而叶适言道:“天下非可以私智为也,方略非可以私术验也……唯本朝之论,则欲私为而私验之,是以颓弊委靡,至于今日而莫晓其故。”此后以顾炎武、黄宗羲等为代表的明清思想家将此观点发扬。面对如此之弊,叶适的方案也只是“故臣愿阶下揭其条目而治之,去害而就利,使天下旷然一日得行于昭昭之涂”。“揭其条目而治之”只是治标之策,积重难返,并无彻底破解之法。

方案:陈亮命题重提及终极目的

对于如何到达善治,陈亮认为依然要依靠律法,然治国之法首先“当使法令宽简”,“宽简之胜于繁密也,温厚之胜于严厉也。”“简法重令以澄其源,崇礼立制以齐其习。”同时,重视选拔官吏,人法协同为治:“大概以法为定,以人行之,而尽去其使法自行之意,上合天理,下达人心,二百年变通之策也。”这些对策无疑是对儒家治国思想的再次强调。这一重新发掘人的作用之观点符合陈亮思想的基本主张。当时陈亮与朱熹(1130—1200年)展开了“王霸义利之辩”的激烈论战。程朱理学认为,天理与人欲势不两立。朱熹曾云:“盖天理与人欲之并行,其或断或续,固宜如此。至若论其本然之妙,则惟有天理而无人欲。是以圣人之教人,必欲其尽去人欲而复全天理也。”因而“近世诸儒,遂谓三代专以天理行,汉唐专以人欲行,其间有与天理暗合者,是以亦能久长。”陈亮对此持反对意见:“信斯言也,千五百年之间,天地亦是架漏过时,而人心亦是牵补度日,万物何以阜蕃,而道何以常存乎?”舍人则无所谓道,无人去行道,道也就无法体现。因而汉唐之君建功立业,实际上就是在行道,如此方能保证国家昌盛。他将王道与事功从对立转为统一,这就论证了为国为民的事功不但不是恶的,相反,是在行王道。

陈亮以为,程朱之流空谈道德性命之学不仅对行王道没有任何助益,相反使“寻常烂熟无所能解之人自托于其间,以端悫静深为体,以徐行缓语为用,务为不可究测以盖其所无。一艺一能皆以为不足自通于圣人之道也。于是天下之士始丧其所有,而不知道从矣。为士者耻言文章、行义,而曰:‘尽心知性’,居官者耻言政事。书判而曰:‘学道爱人。’相蒙相欺以尽废天下之实,则亦终于百事不理而已。”同样,士人对“法深”之弊熟视无睹,甚至习以为常,多是受程朱理学之影响,将君王立法之事功视为“人欲”之恶,面对强大君权的力量,只能放逐自己,消极避世,而不积极为国为民建言献策,成就“王道”。这是陈亮批评“持法深者”的终极目的所在,持法深者们如果都能像叶适一样,既能清醒地认识到法深多源自于君主之私,为巩固君王统治所设,但亦能为摆脱法深之弊而谏言献策,践行士大夫应有之责任,为君行王道的同时,为民为国谋福祉,正是陈亮、叶适等人的终极立项。整体而观之,陈亮之“持法深者无善治”命题的提出不仅对当时沉迷于理学的士大夫有振聋发聩之效,而且对君王之富国强兵改革有醍醐灌顶之功,因为,以陈亮、叶适为代表的浙东事功学派既非空谈性命道德的理学,亦非为己的功利之学,而是为国为民的王道事功之学。陈亮一生郁郁不得志,未能步入仕途践行理想——叶适则不同,他历经官场沉浮,所论皆沦为空谈,故而对“持法深者无善治”并未提出十分精细的改良建议,看似只是对儒家理想的重复强调,但结合其思想体系来看,此论断对当时沉迷于理学的世人有着极大的冲击。

从陈亮的这一命题来看,宋代法制的发展即可看作是一个逐步“法深”的过程,制度设计既已如此周密繁复,但并未收获良效,这使得民众对制度的兴趣大大减弱,士大夫们逐渐将注意力转移到制度之上的主观层面,诸如陈亮等南宋的思想家更加注重道德修为和用法之人的作用。“法深无善治”是南宋士大夫群体在积弊已久的社会中所提练出的对法律认识的基本经验。以陈亮之论来看,法律数量的多少并不在士大夫的讨论范围之内,达到善治的关键在于立法和用法之人的宽简态度。(文中所引文字除特别标明外均参见《陈亮集》《叶适集》)

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